الحمد لله ربّ العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين سيدنا محمد وعلى آله وصحبه، وبعد
فقد وصلني طلب استفتاء، يقول فيه: ورثتُ عقارًا غير مؤجر، وله ورثة آخرون غيري ونريد تأجيره، ولكن بعض الورثة لا يوافقون، كما أن أحد الورثة لا يعرف عنه شيئا. فهل يجوز لنا تأجير هذا العقار دون إذن بعضهم، أو دون إيصال الخبر إلى الغائب؟
ثم هل لنا أن نبيع العقار بهذه الحالة؟
أفيدونا أدامكم الله ورثة لنبينا محمد صلى الله عليه وسلم.
الجواب:
الحمد لله رب العالمين والصلاة والسلام على المبعوث رحمة للعالمين وعلى آله وصحبه أجمعين، وبعد
تمهيد
الأصل في التصرفات الشرعية المعتبرة أن تصدر من أهلها الذين لهم حق التصرف، أو ممن يخولونهم من الوكلاء، أو ممن لهم الولاية العامة مثل القضاء في حالات خاصة.
ولكن في الحالة المذكورة في السؤال، التي تسمى في الفقه الإسلامي: (شركة الملك: إجباري في حالة الوراثة، واختياري في حالة أن يشتري أكثر من شخص عقارًا أو نحوه)، وتسمى في القوانين الوضعية: (ملكية الشيوع) وفيها تفصيل نظرًا لطبيعة ملكية الشيوع، حيث قد يختلف الشركاء في الإدارة، أو التصرف، وإذا اشترط الإجماع على ذلك فقد يتعسر أو يتعذر لطبيعة الناس، ولاحتمالية تعارض المصالح، أو الجانب الكيدي ونحو ذلك، ولذلك فالحل الأمثل في هذه الحالة هو اللجوء إلى القضاء لحسم هذه المسالة، ولكن قد يكون الحصول على أمر قضائي صعب المنال، أو غير ممكن لأي سبب كان، أو أنه يطول أمده، وبالتالي قد يتضرر بقية الشركاء بهذا الانتظار.
ومن المعلوم أن للشركاء مجتمعين، ومنفردين الحق في المطالبة بالقسمة فيما يقب القسمة فهذا حقهم شرعًا وقانونًا، إلاّ في بعض حالات يترتب عليها الضرر البيّن. يراجع: د. السنهوري: الوسيط ط. النهضة (8/880) وجميع كتب القانون المدني.
وبناءً على ما سبق فهل يجوز لأحد الشركاء في شركة الملك (ملكية الشيوع) أو لبعضهم التصرف بتأجير العقار، أو بيعه أو نحوهما؟
للجواب عن ذلك: نذكر ما ذكرته القوانين الوضعية أولاً، ثم نفصل في الجانب الشرعي حسب عدد من الحالات المحتملة.
أولاً – ما ذكرته القوانين الوضعية:
فقد نص القانون المدني المصري في مادته 825، وتبعته معظم القوانين العربية مثل: القانون المدني السوري في مادته 780، والليبي في مادته 834، والعراقي في مادته 1061/1، على أنه: (إذا ملك اثنان أو أكثر شيئًا غير مفرزة حصة كل واحد منهم فيه فهم شركاء على الشيوع، وتحسب الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك).
وقد كيّف الفقه المدني أن ملكية الشيوع تتوافر فيها عناصر حق الملكية من استعمال واستغلال وتصرف، وانها ملكية وسط بين الملكية الفردية المفرزة، والملكية المشتركة (الجماعية)، يقول الأستاذ السنهوري: (فالحصة التي يملكها الشريك في الشيوع شائعة في كل المال لا تتركز في جانب منه بالذات، وهذا ما يميز الملكية الشائعة عن الملكية المفرزة، والشيء المملوك في الشيوع فيه، وهذا ما يميز الملكية عن الملكية المشتركة (الجماعية) وهي أن يكون المالك جماعة من الناس مجتمعين لا يتمتعون بالشخصية الاعتبارية، وهي تختلف أيضًا عن ملكية الشخصية الاعتبارية لشيء، لأنها داخلة في الملكية الفردية) يراجع: د. السنهوري: الوسيط ط. النهضة (8/798-799).
و قد انتهى الأستاذ السنهوري إلى أن: ملكية الشيوع أحد نوعي الملكية الفردية (أي الشيوع، والمفرز) يراجع: د. السنهوري: الوسيط ط. النهضة (8/800)..
تصرفات الشركاء في المال الشائع:
من المتفق عليه أن (كل شريك في الشيوع يملك حصته ملكًا تامًا، وله أن يتصرف فيها، وأن يستولي على ثمارها، وان يستعملها بحيث لا يلحق الضرر بحقوق سائر الشركاء) يراجع: المادة 826م.م، 181/ا م. س، 835/ا م. ل، 1061/2،3 م.ع وغيرها.
إدارة المال الشائع:
وهنا يأتي السؤال عن كيفية هذه الإدارة التي قد يصبح الشركاء في الشيوع متشاكسين لا يتفقون، وبالتالي يتضرر أكثرهم،أو جميعهم؟
وبناء على ذلك نظمت القوانين هذه الإدارة الشاملة للحفظ والصيانة، ثم التصرف والإجراءات في إدارته:
(1) حفظ المال الشائع وصيانته:
فقد نصت المادة 830م.م على أن: (لكل شريك في الشيوع الحق في ان يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشيء، ولو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء).
وبناء على ذلك فإن حفظ المال الشائع يُعدُّ حقًا لكل شريك، مثل: الترميم، والصيانة، ورفع دعاوى الحيازة، ونحوها.
ويطبق على الشريك في هذه التصرفات قواعد الفضالة إذا لم يوافق الشركاء الآخرون على عمله. يراجع: مجموعة الأعمال التحضيرية (6/95).
والشريك في ملكية الشيوع أصيل عن نفسه في هذه التصرفات السابقة، ووكيل عن الآخرين إذا لم يعترضوا عليه، وبالتالي يرجع عليهم بالوكالة، وأما إذا قام بها دون الرجوع إليهم وعلمهم، فيُعدُّ فضوليًا (حسب المادة 189م.م) فيرجع عليهم بدعوى الفضالة، أما إذا اعترضوا جميعًا، أو أحدهم عليه ومع ذلك قام بها فحينئذ يرجع عليهم بدعوى الإثراء بلا سبب. يراجع: د. السنهوري: الوسيط ط. النهضة (8/806)..
وذهب رأي فقهي مدعوم بالقضاء الفرنسي (نقض فرنسي في 10/04/1854م) إلى افتراض وكالة ضمنية، لأن الأعمال التي يقوم بها الشريك تتمخض لمصلحة الشركاء جميعًا، أو على تطبيق قواعد الفضالة.
وفي جميع الأحوال فإن نفقات الحفظ والإدارة، وسائر التكاليف يتحملها الشركاء كلّ بمقدار حصته. يراجع المواد رقم 831م.م، 786م.س، 840م.ل، 1067م.ع .
(2) إدارة المال الشائع الإدارة المعتادة:
إن إدارة المال الشائع حق لجميع الشركاء مجتمعين من حيث المبدأ، وهذا يقتضي إجماعهم إلاّ في حالات يجيزها القانون، مثل حالة قسمة المهايأة إذا تعذر اتفاقهم، فحينئذ جاز للقاضي إذا طلب منه أحد الشركاء أن يأمر بها بعد الاستعانة بخبير إذا اقتضى الأمر ذلك، وفيما عدا ذلك لا بد من موافقة الأكثرية (أي أكثرية الحصص، لشخص واحد أو أكثر) في ضوء ما يأتي:
أ- الإدارة المعتادة في حالة الاختلاف:
إذا اختلف الشركاء، فإن إدارة المال الشائع إدارة اعتيادية تكون للأكثرية حسب نسب المشاركة، فإن لم تتحقق الأغلبية (فللمحكمة بناء على طلب أحد الشركاء أن تتخذ من التدابير ما تقتضيه الضرورة، ولها أن تعين عند الحاجة مَنْ يدير المال الشائع). يراجع المواد رقم 828م.م، 783م.س، 837.ل، 1064/2،3 م.ع، ونصت هذه المواد على أنه: (إذا تولى أحد الشركاء الإدارة دون اعتراض من الباقين عُدَّ وكيلاً عنهم.
وبناء على ذلك فإن للأكثرية الحق في إدارة المال الشائع دون أن يكون للأقلية حق الاعتراض إلاّ إذا خرجت عن حدود الإدارة المعتادة فتعسفت في استعمال حقها، وحينئذ يكون للأقلية الحق في اللجوء إلى القضاء إما بتغيير الإدارة، أو بالتقسيم للخروج من الشيوع.
الإجارة من أعمال الإدارة المعتادة:
وهي تتم قانونًا بإحدى الصورتين:
الصورة الأولى: تولي شخص واحد الإدارة دون اعتراض:
وقد نصت هذه القوانين على أن الواحد الذي يتولى منهم دون اعتراض الآخرين الحق في إيجار المال الشائع، وأنه يكون نافذًا في حقهم، ولكن هناك تكييفان:
أحدهما: اعتباره بمثابة وكيل سابق وحينئذ لا ينفذ الإيجار في حقهم إلاّ لمدة ثلاث سنوات،
والثاني: إن عدم اعتراضهم يكيف على أساس إقرار لاحق وحينئذ يسري الإيجار لأي مدة اختارها. يراجع السنهوري: الوسيط (6/61، فقرة 52، هامش 1).
وإذا اعترضوا على تأجيره فننظر إلى المسألة حسب حالتين:
إحداهما: أن يكون الاعتراض من الأقلية، حيث لم تعترض الأكثرية -بمن فيها حصته- وحينئذ يبقى التصرف نافذًا باعتباره يمثل الأغلبية.
ثانيتهما: أن يكون الاعتراض من الأكثرية، وحينئذ يكون ذلك بمثابة عزل الوكيل الشريك، فيجب عليه أن ينحني.
الصورة الثانية: تولي الأغلبية (من حيث الحصص) الإدارة:
إذا قامت الأغلبية بإيجار المال الشائع أو نحوه من التصرفات الإدارية فإن تصرفهم نافذ في حق الجميع وللأقلية الحق في اللجوء إلى القضاء لحالات الضرر البيّن. يراجع السنهوري: الوسيط (6/60، 8/827) ود. عبد المنعم الفرج الصدة).
ب- اشتراط الأكثرية المطلقة للإدارة المعتادة:
إن معظم القوانين لا تشترط للإدارة المعتادة أكثر من الأغلبية المطلقة أي ما يزيد عن 50% وليس للأقلية الحق في الاعتراض على قراراتها من حيث المبدأ، ولكن لها الحق إلى اللجوء إلى القضاء في حالات الضرر البيّن.
(3) الإدارة غير المعتادة، ونسبة الأغلبية اللازمة لها:
ويقصد بالإدارة غير المعتادة: إدخال تغييرات أساسية في الغرض الذي أعد له المال لتحسين الانتفاع به مثل تحويل مطعم إلى مقهى، وتحويل أرض زراعية إلى أرض للبناء، وتحويل عمارة للسكن إلى فندق، ويدخل فيها أيضًا: بيع المال المشاع كله أو رهنه.
فالأغلبية اللازمة لمثل هذه القرارات لا بدّ أن لا تقل عن 75% وإذا اتخذت قرارًا فللأقلية حق الاعتراض من خلال اللجوء إلى القضاء حسبما نصت القوانين عليه أن: (للشركاء الذين يملكون على الأقل ثلاثة أرباع المال الشائع أن يقرروا التصرف فيه إذا استندوا في ذلك إلى أسباب قوية، على أن يعلنوا قراراتهم إلى باقي الشركاء، ولمن خالف من هؤلاء حق الرجوع إلى المحكمة خلال شهرين من وقت الإعلان…) يراجع: المواد رقم 632م.م.، 787م.س، 841م.ل، 1062/1 م.ع.
العبرة بالحصص:
ومن الجدير بالتنويه به أن المقصود بالأغلبية هي الأغلبية حسب الحصص، وبالتالي فالشخص الواحد المالك لأكثر الحصص 51% أو 75% له حق الأغلبية، وهذا ما عليه جمهور القوانين، لكن القانون المدني الكويتي نص في مادته 828 أنه لا يكتفى للأغلبية في الإدارة غير المعتادة بشخص واحد. يراجع: وحيد الدين سوار: الحقوق العينية الأصلية ص 378.
ثانيًا- رأي الفقهاء في التصرف في المال الشائع:
فقد تطرق فقهاؤنا إلى ملكية الشيوع تحت اسم (شركة الملك)، وصرحوا بأن المال الشائع ملك لجميع مالكيه الشركاء على الشيوع ملكية تامة، ولكنها مقيدة في التصرفات على رضا الشركاء، لذلك فإذا اتفقوا جميعًا على أيّ تصرف مشروع بالمهيأة، أو بالبيع أو غيرهما فهو نافذ من حيث المبدأ إذا توافرت بقية الأركان والشروط، وذلك لأن المال المشاع قابل لتصرف من حيث المبدأ، يقول المرغيناني: (لأن المشاع قابل لحكمه، وهو الملك فيكون محلاً له) يراجع: الهداية (3/223)، وقال الكاساني: (لأن الشياع لا يمنع حكم هذا التصرف، ولا شرط،… والشياع لا يمنع الملك) يراجع: بدائع الصنائع (6/120) وقال الشيرازي: (وتجوز الوصية بالمشاع والمقسوم؛ لأنه تمليك جزء من ماله فجاز في المشاع والمقسوم) يراجع: المهذب (2/343) ويقول القرافي: (.. لا تنافي الإشاعة الملك) يراجع: الذخيرة (8/81) ويقول ابن تيمية: (ويجوز بيع المشاع باتفاق المسلمين كما مضت بذلك سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم). يراجع: مجموع الفتاوى (29/233).
هل يشترط إجماع الشركاء في صحة التصرفات؟
الذي يظهر من الفقه الإسلامي أن هناك حالتين:
الحالة الأولى: أن يتصرف الشريك في حصته فقط، فيبيعها، أو يهبها، أو يرهنها أو نحو ذلك.
ففي هذه الحالة نجد تفصيلاً نلخصه فيما يأتي:
فذهب جماعة من فقهاء (الحنفية – فيما عدا مسألتين- والمالكية والشافعية والحنابلة)، إلى أن للشريك الحق في بيع حصته لمن يشاء، او هبتها أو نحو ذلك بدون الحاجة إلى موافقة بقية الشركاء أو علمهم بها، ولكن مع ثبوت حق الشفعة بضوابطها عند كل مذهب. يراجع: بداية المجتهد (2/329) وبلغة السالك (2/165، 213، 319، 320) ونهاية المحتاج (5/14، 184، 187) ومغني المحتاج (2/292-320) والمغني لابن قدامة (5/410) ومطالب أولى النهى (3/494) والموسوعة الفقهية الكويتية (26/22-23).
والمسألتان عند الحنفية، إحداهما: حالة بيعها لغير الشريك في المال المختلط دون شيوع حيث يشترط إذن الشريك لشريكه ليصح بيعه لغيره. يراجع: بدائع الصنائع (6/65) وحاشية ابن عابدين (31/343).
والثانية: تصرف الشريك في حصته بالهبة، حيث ذهب بعضهم إلى أنها فاسدة، وذهب أكثرهم إلى أنها صحيحة ولكن لا تنفذ إلاّ بعد الإفراز ثم التسليم، وهذا مبني على أن هبة المشاع موقوفة على الإفراز، ثم التسليم. يراجع: حاشية ابن عابدين (3/343-346) وبدائع الصنائع (6/65).
في حين أن هبة المشاع سائغة وصحيحة ونافذة عند الآخرين. يراجع: المصادر السابقة.
وبعض الفقهاء اشترطوا الإذن في شركة الملك في الحيوان، قال القرافي: (إذا كانا شريكين في حيوان مثلاً بميراث، او غيره لا يجوز لأحدهما أن يتصرف إلاّ بإذن شريكه). يراجع: تحفة ابن عاصم، وحواشيها (2/216).
وهنا تفاصيل كثيرة لحالات الضرر في البناء والغراس، والثمر والزرع، وقضايا النفقة، والدين المشترك، وقبضه ونحو ذلك، لا يسع المجال للخوض فيه. يراجع: المصادر الفقهية السابقة، والموسوعة الفقهية الكويتية (26/23-32).
وكذلك وقع الخلاف السابق في رهن الشريك حصته من المشاع، حيث أجازه الجمهور ومنعه الحنفية؛ لاستحالة القبض في نظرهم. يراجع: المصادر الفقهية السابقة.
الحالة الثانية: أن يتصرف الشريك في حصة شريكه دون موافقته وعلمه، والإشكالية هنا تأتي بشكل أكبر عندما يكون المال الشائع غير قابل للقسمة مثل السيارة، والحيوان، والحمام، ونحو ذلك، وهذا يسمى في القانون: شيوعًا إجباريًا، حيث ليس لأحد من الشركاء فيه الحق في المطالبة بالقسمة وحتى فيما يسمى بالشيوع الاختياري الذي يقبل القسمة قد نجد فيه صعوبات جمّة، إذ أن القسمة لن تتحقق بسهولة، أو في وقت قصير حيث تحتاج إلى إصدار حكم قضائي قابل للاستئناف والنقض مما يستغرق وقتًا طويلاً يتضرر به بعض الشركاء.
وقد سبق الفقه الإسلامي القوانين الوضعية في هذه التسمية، حيث يقول ابن قطلوبغا الحنفي في: (الشائع ينقسم إلى قسمين: شائع يحتمل القسمة كنصف الدار…، وشائع لا يحتمل القسمة كنصف العبد، ونصف الحمام) يراجع: مجموعة رسائله، بتحقيق عبدالحميد الدرويش ط. دار النوادر بدمشق 1434هـ . وهذه التسمية أفضل من التسمية القانونية.
الإدارة الاعتبارية:
وقد سبق أن القوانين الوضعية أجازت الإدارة الاعتيادية لصاحب الأغلبية المطلقة (شخص واحد أو أكثر) أن يقوم بها، ومنها الإجارة، وأما الإدارة غير المعتادة مثل البيع والرهن فلا بدّ من موافقة نسبة لا تقل عن 75%.
وهنا نستعرض رأي الفقه الإسلامي في التصرف في المال المشاع، حيث يظهر لنا بوضوح، ما يأتي:
أولاً – تثبيت أن الأصل في التعامل في المال الشائع كله، أو ما يمسّ الآخر هو إجماع الشركاء على هذا التصرف، وهذا ما أكده فقهاء المذاهب، قال الكاساني: (فأما شركة الأملاك فحكمها في النوعين (أي الاختياري والإجباري) واحد، وهو أن كل واحد من الشريكين كأنه اجنبي في نصيب صاحبه، لا يجوز له التصرف فيه بغير إذنه؛ لأن المطلق للتصرف الملك أو الولاية، ولا لكل واحد منهما في نصيب صاحبه ولاية بالوكالة أو القرابة، ولم يوجد شيء من ذلك..) يراجع: بدائع الصنائع (6/65) ويراجع: نهاية المطلب للجويني (7/380) وتحفة المحتاج (10/193) والذخيرة (8/66) وكشاف القناع (3/248)، ويراجع أيضًا: لبيض بوبكر: التصرف في المال الشائع، دراسة مقارنة، رسالة ماجستير بجامعة وهران، كلية العلوم الإنسانية، والإسلامية سنة1435هـ.
وقد أكد هذا الحكم بقية المذاهب الفقهية الأربعة ولذلك صاغت مجلة الأحكام العدلية في مادتها 107 هذا الحكم: (كل واحد من الشركاء في شركة المالك أجنبي في حصة الآخر، ولا يعتبر أحد وكيلاً عن الآخر، لذلك لا يجوز تصرف أحدهما في حصة الآخر بدون إذنه).
ونحن هنا نذكر آراء الفقهاء حول الحالات التي ذكروها:
الحالة الأولى: حالة الموافقة الصريحة من الشركاء، فهذا جائز – كما سبق – بدون خلاف.
الحالة الثانية: تصرف شريك في حصته بالبيع ونحوه، ففي هذه الحالة التحقيق هو التفرقة بين صورتين:
أ- صورة ما إذا كان المال الشائع يقبل القسمة (أي الذي يسميه القانون بالشيوع الاختياري) فيكاد الاتفاق بين المذاهب الأربعة – حسب اطلاعنا- قائمًا إلاّ لبعض حالات جزئية عند الحنفية – كما سبق -.
ب- صورة ما إذا كان المال الشائع غير قابل للقسمة، مثل الحيوان، فهذا لم يجزه جماعة من الفقهاء منهم المالكية – كما سبق-.
ولكن الراجح هو جواز التصرف للشريك في حصته – مع ترجيح حق الشفعة في المال الشائع مطلقًا- لأنه الشريك الآخر لا يتضرر به حيث له حق الشفعة في المال الشائع غير القابل للتجزأة، ولو كان منقولاً عند جماعة من الفقهاء وهو رأي وجيه في نظري في هذه الحالة. يراجع: مصطلح” الشفعة” في الموسوعة الفقهية الكويتية.
الحالة الثالثة: أن يتصرف أحدهم، أو بعضهم تصرفًا بالبيع، أو الإجارة في المال المشاع كله، مع علم بقية الشركاء به، أو إعلامهم دون اعتراض.
فهنا اختلف الفقهاء على:
أ- فذهب جماعة منهم بعض فقهاء الحنفية، وبعض فقهاء المالكية، وأحد قولي الشافعي، وبعض الحنابلة إلى أن: هذا التصرف يصحّ بالنسبة لنصيبه، وأن سكوت بقية الشركاء لا يُعدّ إذنًا، بل يتوقف على إجازة الآخرين، ويستند هؤلاء في تصحيح التصرف في نصيبه على أنه تصرف واقع في نصيبه على أنه تصرف واقع في ملكه، ثم إن التوقف على إجازة الاخرين مبني على عقد الفضولي الذي أجازه الحنفية، واعتمدوا في عدم نفاذه على أنه تصرف في مال غيره، وبالتالي تصرف وقع في غير محلة فيكون باطلاً. يراجع: حاشية ابن عابدين (1/247) الخرشي على مختصر خليل (5/240) المهذب (2/291) الشرح الكبير (4/38) ويراجع كتابنا: مبدأ الرضا في العقود ط. دار البشائر الإسلامية / بيروت (1/…….).
ب- اعتبار سكوتهم هنا رضا وقبولاً، لأنه في معرض الحاجة والاستبيان، ولن سكوتهم هنا تعريض للمشتري بالدخول في التعاقد، فقد نقل عن الإمام مالك قوله: (إن من بنى في أرض بينه، وبين شريكه، وشريكه حاضر لا ينكر فهو كالإذن له).
ج- وذهب جماعة، منهم الحنابلة في رواية، والقول الثاني للشافعي، وبعض المالكية منهم ابن رشد، حيث نص على أنه إذا لم يتراضيا على القسم أو التصرف يرفع الأمر إلى القضاء حيث ذهبوا إلى أن التصرف باطل مطلقًا حتى في نسبته لأنه تصرف في نسب شائعة غير محددة فيبطل في الجميع، وبناء على هذا فقد جمعت الصفقة بين حلال وحرام، أو يما يملكه وما لا يملكه فيبطل فيهما في حين ذهب الفريق الثاني إلى ان العقد صحيح في نسبته، وباطل في نسب الآخرين. يراجع: المصادر الفقهية السابقة في الفقه المالكي، والشرح الكبير (4/138، وكشاف القناع (3/177) والمذهب (2/91).
ولكن هذا الرأي فيه تحكم ومخالف لما أقره الفقهاء من أن الأصل في العقود التصحيح ما أمكن، ومن تفريق الصفقة إذا لم يمكن التصحيح للجميع، ولذلك فالرأي الأول هو الأرجح، والله أعلم.
الحالة الرابعة: تصرف أحد الشريكين أو الشركاء في المال الشائع بالبيع ونحوه دون موافقة الآخرين، ولا علمهم فهذه الحالة تعبت في البحث عنها، فمن كتبوا في هذه المسألة – حسب علمي- ذكروا إجماع الفقهاء على المنع، وعدم صحة التصرف في حصحص الشركاء، وأما في حصته من تصرف فمحل خلاف – كما سبق-
ولكن شاء الله تعالى أن أطلع على بعض نصوص المتأخرين من المالكية حول بيع الصفقة، نذكرها، مع بيان الذي يظهر لنا رجحانه.
بيع الصفقة لدى المتأخرين من المالكية:
وهو قيام أحد الشركاء ببيع العقار المشترك كله بما في ذلك حصته وحصة باقي الشراء دون استئذانهم في ذلك ابتداء ودون رفع الطلب إلى القاضي ليجبرهم على البيع.شرح العمل الفاسي للسجلماسي على نظم العمل لأبي زيد الفاسي، ويراجع: بحث إدارة العقار المشاع بين المصلحة العامة والمصلحة الخاصة، المنشور 10 أغسطس 2010م بموقع الوظيفية العمومية بالمغرب.
وهذا البيع مختلف فيه بين متأخري المالكية وصورته كما ذكره الشيخ مياره: (أن تكون دار مثلاً.. بين رجلين أو أكثر، ومدخلهم في ذلك واحد، بحيث كانوا قد ملكوا ذلك دفعة واحدة بشراء أو إرث، أو غير ذلك، فيعمد أحدهم إلى ذلك الملك، ويبيع جميعه، ثم يكون لشريكه أو شركائه الخيار بين أن يكملوا البيع للمشتري، وبين أن يضموا ذلك البيع لأنفسهم، ويدفعوا للبائع مئاب حصته من الثمن الذي باع له). يراجع: البيان والتحصيل لابن رشد ط. دار الغرب الإسلامي، ويراجع: التعليق على قانون الالتزامات والعقود المغربي في ضوء الفقه والقضاء إعداد حامد الحرفي، وسعيد الفكهاني، ط. الدار العربية للموسوعات / القاهرة 1992
وقال سيدي عبدالقادر الفاسي: (هذا أصل اللفظ في اللغة، ثم صار في الغلبة على نوع خاص من البيع، وهو ما كان بالضمة والجبر، أي ما كان فيه بيع جميع الشيء المشترك صفقة واحدة جبرًا على باقي الشركاء الذي يبقى لهم حق ممارسة ضم الصفقة).يراجع: النوازل الجديدة الكبرى للمهدي الوزاني ط. وزارة الأوقاف المغربية 1419هـ.
قال الناظم للعمل الفاسي – يراجع: شرح نظم عمل فاس، ويراجع أيضًا: البهجة في شرح التحفة ط. دار المعرفة بدار البيضاء 1408هـ:
فإنما الصفقة بيع المشترك *** من كل أو بعض جميع ما ملك
ومدار صحة الصفقة على اتحاد المدخل سواء بيع جميع المشترك، أو بعضه لقول صاحب العمل الفاسي:
وبيع ما المدخل فيه متحد *** طُرًّا بلا استثناء جزء قد عهد
وذهب الشيخ مياره إلى عدم صحته فقال: (إن مما جرى به العمل في الأزمنة الأخيرة في مدينة فاس مخالفة للنصوص في هذا البيع المسمى بيع الصفقة) وخالفة آخرون وجرى به العمل في فاس، وعليه العمل في القضاء بالمغرب. يراجع: المصادر السابقة، وجنى الأس في شرح نظم عمل فاس، لعبدالصمد كنون، ط. الشرق /القاهرةص10 والتعليق على قانون الالتزامات والعقود المغربي في ضوء الفقه والقضاء لحامد الحرفي، ط. الدار العربية للموسوعات / القاهرة 1993، ونظام الملكية المشتركة ن ترجمة إدريس ملين ط. الرباط – غير مؤرخ.
والمحاكم المغربية تقرّ بيع الصفقة بشروطها بناء على رأي المتأخرين، وتفرق بينها وبين بيع التبعيض، فقد صدر قرار من محكمة النقض المغربية في قرارها 502 في 12/4/1983م بالتفرقة بين بيع الصفقة، وبيع التبعيض، نص على: (حقًا حيث يتجلى ان الدار المبيعة كانت على ملك الحاج محمد ابن الحاج بو عزة العيساوي وولديه الحاج الهاشمي، والسيد محمد…ثم إن هؤلاء الشركاء الثلاثة ماتوا تدريجيًا، وآلت واجباتهم لورثتهم المذكورين في الوثيقة المذكورة.
ثم إن الحاج عبدالله ابن الحاج محمد ابن بو عزة احد ورثة الشريك الأول الأب باع جميع مثقال الدار صفقة عن جميع شركائه للطاعن وشريكه على ابن الحاج الهاشمي سوية بينهما، وبذلك يتضح أن هذا البيع لا يمكن اعتباره بيع صفقة، وإنما هو بيع تبعيض، لأن الوارث البائع لم يتحد مدخله مع مدخل بقية الشركاء، باعتبار ان كل فريق من ورثة الشركاء الثلاثة الأولين ملك من جهة خاصة، مع العلم أنه يشترط في اتحاد المدخل أن يكون بالشخص، لا بالجنس، وعليه فلا يصنف من ورث من جهة على من ورث من جهة أخرى… وهو المفهوم من كلال الفقهاء كالسجلماسي، والشيخ مياره، وسيدي المهدي الوزاني، كما أن وجود مشتر شريك يجعل البيع الصادر له بيع تبعيض، لا بيع صفقة، كما قال: وحيث لا كان البيع للشريك *** فهو تبعيض بل تشكيك.) ولذلك نقض القرار.
الرأي الراجح:
والذي ظهر لي مما سبق في هذه النازلة القديمة الجديدة، ما يأتي:
أولاً – أن الأصل في المال الشائع اتفاق الشركاء على التصرفات الفعلية والقولية (حسب التفصيل السابق).
ثانيًا – وإذا تنازعوا فعليهم السعي للتوافق، ثم الرفع إلى القضاء للقسمة، أو المهيأة، وإذا لم يتحقق ذلك، أو أنه يؤدي إلى نوع من الضرر بسبب تأخير الحكم أو نحوه.
ويلحق بهذه الحالة: حالة عدم معرفة بعض الشركاء، أو غيابهم مع صعوبة الوصول إليهم أو أن ذلك يؤدي إلى نوع من الإضرار.
ففي هذه الحالات فإن اللجوء إلى بيع الصفقة بشروطه عند متأخري المالكية مقبول، وله وجاهته، ومطابقته مع مقاصد الشريعة.
ثالثًا- وبناء على ما سبق فإن الراجح عندي – بالإضافة إلى ما ذكرناه – هو ما يأتي:
(أ) التصرف بالتأجير: لا مانع من قيام من يملك الأكثرية المطلقة أن يقوم بتأجير المال المشاع بالضوابط الآتية:
1- أن يسعى أولاً سعيًا جادًا للحصول على موافقة بقية الشركاء ثم عندما يعجز عن ذلك لأي سبب معقول فله الحق في التأجير.
2- أن يكون التأجير بأجر المثل وليس بأقل منه.
3- أن يكون التأجير حقيقيًا وليس صوريًا.
4- أن تراعى مصالح الأقلية، وأن لا يظهر الأكثرية إرادة الإضرار بالشريك أو الشركاء الآخرين فقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: (لا ضرر ولا ضرار).
5- ان يودع حصة الشريك أو الشركاء الآخرين من الأجرة لدى أمين، أو في حساب خاص بالأمانات يضمن فيه حق هؤلاء الشركاء والحفاظ عليه.
ب- التصرف بالبيع والرهن.
والذي يظهر لي رجحانه أن بيع المال الشائع كله من قبل أحد الشركاء دون موافقة الآخرين غير جائز وغير صحيح، حتى ولو كان يملك ثلاثة أرباعه، لأن البيع ناقل للملكية، والغالب يترتب عليه إضرار بالشريك الآخر.
وفي نظري يجب الرجوع في البيع والرهن إلى القضاء ليفصل فيه، فهو وليّ من لا وليّ له.
ولكن إذا لم يمكن اللجوء إلى القضاء فعلاً، وان الانتظار يضر بالجميع وحينئذ يكون أمامنا حلاّن:
الحل الأول: بيع الصفقة الذي ذكرة متأخرو المالكية بشروطه.
الحل الثاني: قيام الأكثرية بالبيع أصالة في نسبتهم، وفضوليًا في غيرها وهو بيع صحيح موقوف على إجازة من بيده الإجازة عند الحنفية والمالكية، والشافعي في قول، واحمد في رواية حيث عدّوا العقد الفضولي صحيحًا موقوفًا على إجازة من بيده الإجازة. يراجع: فتح القدير (5/184) وحاشية ابن عابدين (4/503) ومواهب الجليل (4/245) وفتح العزيز (8/121) والمغني لابن قدامة (4/226).
وفي هذه الحالة يكون لهم في الإجازة أو الرفض إذا وصل إليهم الخبر، ويحتفظ بالثمن الذي يخصم في مكان أمين.
كما أن لهم الحق في الشفعة سواء كان المال الشائع عقارًا وهو محل إجماع بين الفقهاء، أو منقولاً كما هو رأي جماعة من فقهاء السلف وهو الراجح في المال الشائع لدرء الضرر.
ومن المعلوم أن القوانين عالجت هذه المسألة من خلال مبدأ استرداد الحصة الشائعة بشروطه وضوابطه، علمًا بأن عقد الشفعة بهذا المعنى الواسع يغطي هذا الجانب بشكل أعمق. يراجع: الوسيط للسنهوري (8/850-868).
هذا والله أعلم بالصواب
وآخر دعوانا أن الحمد لله ربّ العالمين
وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وصحبه وسلم
كتبه الفقير إلى ربه
أ.د. علي محيى الدين القره داغي
الأمين العام للاتحاد العالمي لعلماء المسلمين
نائب رئيس المجلس الأوروبي للافتاء والبحوث
الدوحة في 19 جمادى الاخرة 1439هـ
07 March 2018 الموافق
